El pasado Mayo de 2015, ya escribí, y me fue publicado, un artículo en este mismo medio, que hacía referencia a la labor legislativa del Tribunal Supremo; pues bien, en esas seguimos estando, debe ser porque, o bien intenta suplir la «vacatio del ejecutivo en funciones», o porque le han cogido gustillo al asunto, el tema es que en fecha 29 de Febrero del corriente habemus nueva Sentencia del Magno Tribunal interpretando o complementando, según lenguaje procesal, los dictados de la norma, aunque razón no les falta en eso de completar la norma y en este caso la norma agraciada ha sido la de las posibles responsabilidades penales de las empresas, dado que las empresas también pueden cometer delitos.
La sentencia, de 29 de febrero de 2016, ha sido dictada por todos los miembros en pleno de la Sala de lo Penal —según explica ella misma— “debido a la complejidad y novedad del tema objeto de estudio”, y ello da buena cuenta de la trascendencia de su contenido. Es más, el debate ha sido tan intenso, que el Tribunal Supremo no ha logrado unanimidad en todos sus razonamientos, y existe un voto particular concurrente de siete de los 15 magistrados, ofreciendo alguna explicación alternativa a la de la propia sentencia, a pesar de que en definitiva exista coincidencia de todos en cuanto al fallo alcanzado.
La pretensión del Tribunal Supremo es la de perfilar y unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas, pues, aunque es cierto que tal posibilidad existe en nuestro Derecho desde hace ya varios años, es ahora cuando —por tiempos de tramitación— van a comenzar a llegar los procedimientos al Tribunal Supremo.
Algunos de los delitos por los que pueden ser impuestas graves penas a las empresas son por ejemplo: estafa, revelación de secretos, defraudaciones a consumidores, falsedades, corrupción pública y empresarial, blanqueo de capitales, delito fiscal, contra el medioambiente o contra la propiedad intelectual e industrial, etc.
Partiendo de la mencionada Sentencia se debe tener en cuenta que:
I. En primer lugar, el Tribunal Supremo ha dejado claro que todos los derechos y garantías que tienen las personas físicas en el proceso penal se extienden también a las personas jurídicas, sin excepción. Ello es esencial. Pero esta proclamación de principios garantista se hace precisamente porque se realiza otra igualmente destacada: es claro que las empresas deben responder penalmente si se puede constatar “la comisión de un delito por parte de (una) persona física integrante de la organización”, y si a la vez la empresa ha incumplido la “exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan o intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”.
El Tribunal Supremo tiene claro y no duda de que si en una empresa un “representante, administrador o subordinado jerárquico”, es decir, en definitiva cualquier trabajador, comete algún delito como los anteriormente citados, y la empresa no tenía establecido un sistema de evitación de tales ilícitos, la empresa también comete su propio delito.
Las penas van desde cuantiosas multas hasta la disolución, pasando por la suspensión temporal de actividades, clausura de locales, intervención judicial, etc.
A este requisito general, el Tribunal Supremo añade otro: el delito del administrador, directivo o empleado deberá haber sido cometido “en beneficio directo o indirecto” de la empresa, lo cual es definido por la sentencia en términos poco restrictivos como “cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito (…) se comete”.
II. La sentencia y el voto particular polemizan sobre una segunda cuestión doctrinal la acusación debe probar la inexistencia en la empresa de una “cultura de respeto por el Derecho”, es decir, la ausencia de un programa o sistema de prevención de delitos eficaz. Este debe manifestarse en “formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”. Por su parte, los magistrados del voto particular consideran que no debiera imponerse “a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia”;
III. La tercera gran cuestión relevante que plantea la sentencia consiste en señalar que puede existir un “conflicto de intereses procesales” en torno a quién decide la estrategia de defensa de la empresa. Si los administradores están en calidad de investigados, puede que ellos, que en principio —como administradores de la sociedad— son quienes tienen que decidir la estrategia de defensa de la empresa, acaben decidiéndose por tácticas defensivas que les beneficien a ellos pero no a la empresa, por ejemplo, consistentes en que la empresa llegue rápidamente a un reconocimiento de los hechos y a una conformidad con los mismos, para evitar que sean investigadas las personas físicas concretas que estuvieron implicadas —pues en esta hipótesis serían ellos mismos;
La sentencia, de momento, solo apunta alguna solución a este problema: el posible nombramiento de un ‘defensor judicial’ para la compañía, e impedir que la estrategia defensiva la puedan tomar los propios administradores si ellos también están imputados, asignando tal decisión a un órgano compuesto por personas independientes, etc. El tiempo dirá, pues de momento el Tribunal Supremo solo ha querido —o podido— dirigir tales advertencias “a jueces y tribunales para que, en la medida de sus posibilidades, intenten evitar los referidos riesgos para el derecho de defensa de la persona jurídica”, apremiando también “al legislador para que remedie” esta situación, es decir, para que dicte las leyes procesales que sean precisas al respecto.
En resumen, como decíamos al comienzo, El Tribunal Supremo, vuelve a reinterpretar la norma, acucia a los Jueces y Tribunales sobre materias no establecidas en la norma y acucia al Legislador para que proceda a una regulación que evite lagunas en la interpretación de la norma a la vista de los hechos enjuiciados, sin duda, una sentencia digna de reflexión que, con estos tres primeros problemas sobre la mesa, demuestra que las empresas deben tomarse en serio la cuestión de sus posibles responsabilidades penales, porque está claro que el Tribunal Supremo sí ha decidido tomárselo muy en serio. Así, en cuanto ha tenido la más mínima oportunidad, ha advertido de las cuestiones más acuciantes, yendo incluso más allá de lo que había sido sometido a su debate.
Un estupendo artículo que nos debe hacer reflexionar sobre la supuesta «separación de poderes» inherentes a una verdadera democracia. El judicial está recibiendo y tratando de aclarar los muchos «marrones» provocados por los otros dos: legislativo (que no afronta de una vez su función) y ejecutivo (que parece llevar la batuta en forma directa o indirecta). Una prueba de ello es la acumulación de causas pendientes porque no se sabe bien cómo digerirlas. Un saludo.